Primeiramente temos que ressaltar que o regime legal aplicado nos dias atuais é o da comunhão parcial de bens. Apesar de muitas discussão e fácil entendimento da matéria através dos dispositivos legais, não há ainda uma posição pacífica com referência ao real direito do cônjuge. Existem ainda muitas dúvidas sobre as peculiaridades do regime de separação de bens, sobretudo quando tratamos da separação obrigatória de bens, cujas regras são impostas pelo artigo 1.641 do Código Civil.

(Foto: JusBrasil)

O referido artigo tornou obrigatório o regime de separação de bens no casamento de pessoas maiores de setenta anos, bem como para todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial, que compreendem aquelas pessoas não emancipadas e menores de 18 anos, observando exclusivamente, neste último caso, que quando os cônjuges ou cônjuge atingir a maioridade, pode alterar o regime de separação obrigatória de bens.

Existe também e previsto no mesmo ordenamento jurídico, a separação convencional, que é convencionada através de pacto antenupcial.

Neste, existe a possibilidade de o casal escolher o regime de separação total de bens no momento do casamento, como dito, mediante a realização de um pacto antenupcial. Nesta situação, via cartório, o pretenso casal estabelece através de uma escritura pública que os bens são incomunicáveis, além de outras tratativas que podem constar no pacto com referência aos seus respectivos bens e suas aquisições futuras. Em ambos os casos, ou seja, na separação obrigatória de bens e na separação convencional de bens, a maior dúvida surge com referência à divisão de bens nos casos de divórcio e sucessão.

No regime de separação obrigatória de bens, também chamada de separação legal de bens, em caso de divórcio, deve ser levado em consideração a regra pacificada pela Súmula 377 do STF, que diz: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, ou seja, os bens adquiridos durante a união devem ser divididos pelos cônjuges em caso de divórcio, os bens particulares pertencem exclusivamente àquele que o adquiriu. Existem, contudo, outros entendimentos que mostram que para que ocorra a divisão, deve ser provado o esforço comum. De qualquer forma, independente de provado ou não o esforço comum, praticamente foi transformado o regime de separação obrigatória em um regime legal de comunhão parcial de bens.

Quando passamos para o assunto de sucessão, ou seja, na hipótese de falecimento de qualquer um dos cônjuges, em regime de separação obrigatória de bens, caso haja descendentes, o cônjuge sobrevivente não será considerado herdeiro, posto que participará da meação. Porém, caso o falecido deixe apenas ascendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, na mesma proporção que os ascendentes. Já caso o falecido não deixe nem descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente receberá a herança em sua totalidade. Esta questão é inclusive base para um grande debate sobre a inconstitucionalidade do artigo 1.790 em face do artigo 1.829, ambos do Código Civil, que privilegia o cônjuge em desfavor do companheiro. Lembramos também que a súmula 377 do STF, que embora destinada a casos de divórcio, também está sendo interpretada para discussões sobre sucessão. Já no regime de separação convencional de bens, em caso de divórcio, não há divisão de bens, visto que não há comunicação de bens, nem particulares e nem os adquiridos durante a união. Na hipótese de sucessão, aí sim trazemos novamente o artigo 1.829 à discussão.

Assim, no falecimento de qualquer um dos cônjuges, caso tenham descendentes, o cônjuge sobrevivente concorrerá com esses ao seu quinhão na herança. (Artigo 1829 do CC). Caso não tenham descendentes, o cônjuge sobrevivente, concorrerá com os ascendentes, conforme determinam os artigos 1.836 e 1.837 do CC, e caso não haja descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança, independente do regime estabelecido.

É importante lembrar da existência de uma corrente jurisprudencial entendendo que em razão da existência do pacto antenupcial, que declara a vontade das partes sobre a separação total de bens, o cônjuge não seria herdeiro em hipótese alguma, sendo essa uma discussão que também dependeria de discussão judicial, caso a parte interessada recorra ao Judiciário.

Também não se pode esquecer, e nesse caso não há muito o que discutir judicialmente, que é garantido ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, e sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, conforme preceitua o artigo 1.831 do CC.

Concluímos, portanto, que não há ainda uma posição pacífica com referência ao real direito do cônjuge em caso de divórcio ou de falecimento do seu consorte, em ambos os regimes de separação de bens, pois o Judiciário, caso buscado pelas partes interessadas, acabará aplicando a lei de acordo com a interpretação que tiver de cada caso concreto. Ainda, existe a discussão acerca da ilegalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que está pendente de discussão no STF. O legislativo acabou pecando pois trouxe uma insegurança jurídica muito grande à situação exposta. Assim sendo, o judiciário será fortemente utilizado para solucionar eventuais divergências.

Redação CHK

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